实际上,(广义的)宪法不外乎对国家结构和或国家身份、国家组织的单纯描述。
因为省一级行政区划的划分和设置,属于全国人大的职权,国务院是否有权以指导意见包括立法的方式,调整、整合跨省国家机关的职权,是大可怀疑的。在整个国家的整体治理结构中,行政区划着眼的更多是政治,应当相对静止,保持安定。
3.区域协同立法的事项是什么? 协同立法必然要涉及就哪些事项进行协同。更重要的是,有权决定相对集中处罚权和许可权的省一级政府,它的决定权以及所决定的行政机关的相对集中的职权,只限于本省的行政区域,而绝不能触及其他横向的行政区域。一个特定的主体有权打破原来的行政区划,提出并推进跨行政区域的协调发展, 在这个背景下, 如果跨行政区划的区域可以协同立法, 而协同的方式又没有明确边界,那就意味着提出协调发展的主体,设置了新的立法主体和立法权限,确立了新的立法体制,从而使宪法法律确立的立法体制陷入混乱。在处理公权力行使主体与被监管对象的关系上, 法理的基本要求是,为了保护被监管者(主要是行政相对人) 的合法权益,公权力行使主体应当遵循法无授权不可为的原则。以上党内法规的相关规定,应当适用于区域协同立法。
这个立宪的原意,显然是不愿意看到地方出现各大山头,特别是不允许出现地方之间在利益上相互依托,进而向中央闹独立性 的问题。这样,设置行政区域,必须以有利于实现中央的统一领导为前提。民事诉讼法对案外人异议之诉制度的设置首次将执行中部分实体问题的争议交由诉讼程序解决,而非通过执行异议的非讼程序,这一规定具有阶段性意义。
当执行根据中的权利已经实现,则本案执行已经结束。在此情况下,如果笼统规定由法院作出,也就无法明确具体的责任主体。作为《民事诉讼法(试行)》的基础文本——最高人民法院制定的《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》主要是关于审理程序的规范文件,其中仅有三条规定涉及执行。当然,在检讨执行文付与制度的意义时,也可以不考虑对执行权的限制(在德日的执行理论中,执行机关无权对执行根据的执行力进行审查,执行机构的职权或职能就是通过执行手段实现权利),将对执行力有无的审查权限赋予执行机构,由执行机构对执行根据有无执行力进行审查。
与原判决、裁定无关的,可以向人民法院提起诉讼,这就形成了一个先统后分的程序安排。但在执行回转的理念中,快捷有效率的纠错成为首要价值。
但如果存在着不当或不合法的执行,包括不存在执行请求权、执行行为违法、执行标的错误等,就有可能导致当事人或利害关系人合法权益受损。在其制度的基本结构方面,应考虑对现行的异议+复议结构予以调整,重置为根据执行行为基本类型和内容的不同,移审异议+原审异议的二元分立结构。德国、日本的抗告制度本身是一个相对独立的裁判救济体系。四、执行实体救济制度的充实与完善 按照实体与程序分离的基本考量,我们就可以进一步考虑执行救济体系化的另一个要求——执行救济制度整体的完备。
而目前的执行回转没有执行根据,导致其缺乏法律上的逻辑性。[2]这种情形几乎一直持续到改革开放初期。一旦符合强制执行的条件,人民法院便可以通过实施相应的执行措施强制实现其权利。但执行救济制度的建构还不能仅仅考虑这种外部关系,所谓科学、合理的执行救济制度还包括遵循执行救济制度本身的内在规律。
这种程序安排在当时是基于争议解决的效率考量。此种程序设置显然与一般诉的提起有所不同,原因在于顾及异议对执行效率的影响,与执行的特定语境有关。
但债务人异议之诉或许不仅不会有利于解决执行难,反而给解决执行难问题添乱。要清晰地阐述这一问题必须明确一个基本点,即实体权利义务的争议必须通过诉的方式加以解决。
正是由于在制度设定时没有完全贯彻实体与程序分离,也就必然导致执行救济程序设置上的混乱。诚然,并非所有的执行裁定的异议都需要走移审异议的通道,在制度的适用范围上,需要更进一步考虑执行裁定对当事人、利害关系人利益影响的大小(这一点还需要有实证研究结果作为判断的根据),对于可以提起移审异议的,法律应当作出明确规定。不过《民事诉讼法(试行)》并没有规定执行救济制度。书记官对执行根据存在执行力予以确认、证明。从具体的执行救济制度来看,无论是实体执行救济制度,还是程序执行救济制度,都还有许多制度细节需要研究和加以改进。[15]科层化和行政化又与效率有着勾连关系,行政化运作同样是采取效率优先原则。
之所以占有如此高纬度,与人们对执行效率的追求密切相关。执行机构通过法院内部机制和程序完成其审查。
在分离的架构思路之下,确定执行中存在着哪些因为实体争议而产生的问题,并需要通过设置诉的方式予以救济。[32]在这一点上,我国法院的书记员与其有很大差异。
例如,在请求异议之诉提起之时,要求原告提出异议的事实原因,并就此事由的存在承担证明责任,没有证据或虽有证据但不能证明具有排除事由的,即驳回该诉讼请求。1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》虽为试行法,但却是新中国成立之后的第一部民事诉讼法。
相反,执行回转则无需通过获得新的执行根据便能够简便高效率地实现救济。每一个具体的执行救济制度都是根据不同的救济事项和要求设置的。不过,在执行根据的债权人不愿意恢复原状时,如果通过一般诉讼程序获得执行根据则必将增加债务人的诉讼负担,这一点的确是应该加以考虑的。以移审异议提起的要件为例,要防止异议程序被滥用,就可以在程序上设置为,移审异议通过原执行裁定的法院向上一级法院提出,并要求在异议申请中明确提出异议的理由以及相应的证据(符合证据形式要求的证据)。
因此,只有书记官和公证人才最了解执行根据及其形成过程,并且是这些资料内容存在的公证机关。因为不属于执行程序,执行机关也不能对其进行审查,因此,对付与执行文或不付与执行文行为不满的救济程序不是执行异议程序,而是通过执行文付与之诉和执行文付与异议之诉予以解决。
实体上的执行救济采诉讼程序,其目的在于避免执行在实体上的非正当性。现行执行救济在债权方面尚有不足,主要体现在针对债权人实体执行救济制度的缺失。
之所以书记官或公证人享有付与执行文的权限,是因为书记官和公证人具有记录、制作和保管相关文书资料的职能(例如,书记官是制作法庭笔录等诉讼记录和保管诉讼记录的机构,负有证明诉讼程序性事项的权限),而执行机构并不保管这些诉讼资料,也不了解裁判根据形成的过程。夫妻同居、特定的艺术活动就被认为不具有可执行性。
因此社会对民事强制执行的需求不高,相应地对执行救济及其制度的需求也不高。作为体系化的执行救济制度,要求能够基本顾全到执行救济的整体需要,并且各个具体的执行救济制度之间应协调自洽。由此看来,当事人对审查结果的不满就只能转化为执行异议,通过执行异议程序加以解决。前述所谓的混同结构的产生与执行争议形态的逐渐明朗化、清晰化以及域外制度的部分借鉴有关。
既然是一种纠错机制,也就不会在意解决路径和方法。在这一体系化作业的过程中,执行救济体系与民事执行法的整合关系以及执行救济制度和体系与民事诉讼法的关系是必须注意的事项。
执行文付与的要件正是从上述四个方面的审查出发,以保障执行的正当性。第三类,执行回转制度。
社会风气较为淳朴,欠债还钱,天经地义等自然正义观对当事人形成较大的道德压力,促使其履行生效法律文书确定的给付义务。按照移审异议的要求,对异议不再由原执行法院进行审查或审理,而是由上一级法院对异议进行是否成立进行实质审查或审理。